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O uso dos princípios para o afastamento das regras jurídicas:
uma crítica à discricionariedade judicial nas decisões do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44 do STF
Autore: ALEXANDRE BRANDÃO RODRIGUES
Lingua: Português
Casa Editrice: Essere nel Mondo
Anno di Pubblicazione: 2018
ISBN: 978-85-5479-020-2
Formato: Solo formato elettronico
Download Gratuito
Informazioni
O trabalho tem como principal objetivo fazer uma análise teórica do papel dos princípios para o pós-positivismo, apontando as possíveis consequências dessa postura, em especial, se tais teorias abrem margens para a discricionariedade judicial. Dessa análise, parte-se para a crítica das decisões do Habeas Corpus (HC) nº 126.292/SP e da Ação Direita de Constitucionalidade (ADC) nº 43 e 44 do Supremo Tribunal Federal, a fim de verificar se não foram utilizados os princípios em oposição às regras jurídicas e, assim, ampliado, significativamente, a discricionariedade judicial. Pretende-se com o estudo saber se: é possível afirmar que o argumento principiológico foi utilizado de forma discricionária nas decisões judiciais do HC nº 126.292/SP e da ADC nº 43 e 44 do STF de modo a afastar a regra jurídica, inclusive de forma contrária ao que intentam as teorias pós-positivistas, em especial a de Robert Alexy? A hipótese desse estudo, portanto, é que por meio da aplicação dos princípios no pós-positivismo, o Supremo Tribunal Federal afastou uma regra jurídica e inovou o ordenamento jurídico nas decisões HC nº 126.292/SP e das ADC nº 43 e 44 do STF, de forma contrária aos ensinamentos da própria teoria de Robert Alexy, abrindo ampla margem à discricionariedade judicial. O que demonstraria uma incompreensão da relação entre regras e princípios. O método utilizado será o hipotético-dedutivo, tal como formulado por Karl Popper, pois pretende-se responder ao problema apresentado e, confirmar, ou não, a hipótese formulada. Como resultado, verificou-se que nas decisões do HC nº 126.292/SP e da ADC nº 43 e 44 o STF atuou de forma discricionária e inovou o ordenamento jurídico, afastando uma regra jurídica. Demonstrando, assim, uma incompreensão da teoria pós-positivista de Alexy, em especial no tocante a relação entre regras e princípios.
INTRODUÇÃO
2 O FUNDAMENTO HISTÓRICO-FILOSÓFICO DO JUSNATURALISMO E DO POSITIVISMO JURÍDICO: SUAS CONTRIBUIÇÕES AO PROBLEMA DA DECISÃO JUDICIAL
2.1 O jusnaturalismo e suas diversas perspectivas: mítico-religiosa, metafísico-ontológica (platônica), metafísico-religiosa (escolástica) e racionalista
2.1.1 O jusnaturalismo conforme a perspectiva mítico-religiosa
2.1.2 O jusnaturalismo conforme a perspectiva metafísico-ontológica da Filosofia Clássica Greco-Romana
2.1.3 O jusnaturalismo na perspectiva metafísico-religiosa da Escolástica da Cristandade
2.1.4 O jusnaturalismo na perspectiva racionalista da Idade Moderna (a filosofia da consciência)
2.2 O surgimento do Positivismo Jurídico — o Positivismo Jurídico normativo de Hans Kelsen e o Positivismo Jurídico analítico de Herbert Hart
2.2.1 As origens histórico-filosóficas e principais características do Positivismo Jurídico
2.2.2 O positivismo normativista de Hans Kelsen e o papel da moldura legal na decisão judicial
2.2.3 O papel da interpretação e da discricionariedade da decisão judicial no positivismo analítico de Herbert Hart
3 O PÓS-POSITIVISMO E A RELAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRA JURÍDICA: O ALARGAMENTO DA FUNÇÃO JUDICIAL NA “ERA” DOS PRINCÍPIOS
3.1 As principais características do pós-positivismo: um abandono do positivismo jurídico ou a evolução como teoria jurídica
3.1.1 O deslocamento de agenda
3.1.2 A importância dos casos difíceis
3.1.3 O abrandamento da dicotomia descrição/prescrição
3.1.4 A busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico
3.1.5 O papel dos princípios na resolução dos casos difíceis
3.2 A concepção de Direito em Ronald Dworkin: qual o lugar e a função dos princípios?
3.2.1 O papel da justiça e da comunidade de princípios no conceito de Direito: o Direito como integridade na visão de Ronald Dworkin
3.2.2 As regras e os princípios para Ronald Dworkin: dos conceitos ao modo de solução de conflitos/colisões
3.3 O Conceito de Direito para Robert Alexy e o lugar dos princípios
3.3.1 A relação do Direito com a Moral (pretensão de correção)
3.3.2 O conflito e regras e a colisão de princípios na teoria de Robert Alexy: como reduzir a discricionariedade judicial
3.3.3 Contribuições da teoria da argumentação jurídica para a solução do problema da discricionariedade judicial
4 EM TEMPOS PRINCIPIOLÓGICOS O DESPRESTÍGIO DAS REGRAS JURÍDICAS: CRÍTICA À AMPLIAÇÃO DA TEMIDA DISCRICIONARIEDADE POSITIVISTA NAS DECISÕES DO HABEAS CORPUS NÚMERO 126.292/SP E DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NÚMERO 43 e NÚMERO 44 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
4.1 O papel dos princípios e das regras na interpretação e decisão judicial no pós-positivismo: uma promessa não cumprida
4.2 Uso dos argumentos de princípios em nome do afastamento das regras: controle ou ampliação da discricionariedade judicial nos julgados do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44 do Supremo Tribunal Federal: análise crítica
4.2.1 Análise descritiva das decisões do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44 do Supremo Tribunal Federal
4.2.2 Direitos fundamentais x democracia: a face nociva do ativismo judicial
4.2.3 Análise crítica do uso dos princípios na decisão do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44 do Supremo Tribunal Federal
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS

Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul. Diretor-presidente da Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul (FESDEP) e dirigente do Núcleo de Defesa em Execução Penal (NUDEP) da Defensoria Pública do Estado do  Estado do Rio Grande do Sul. Foi Coordenador da Regional I (Porto Alegre), Chefe de Gabinete da Defensoria Pública-Geral do Estado do RS e Secretário-Geral do Conselho Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul. Também foi Coordenador-Geral da Comissão Criminal Permanente do Conselho Nacional de Defensores Públicos-Gerais (CONDEGE). Possui Bacharelado em Ciências Militares pela Academia de Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Sul (1994) e bacharelado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Luterana do Brasil (1999). Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJUÍ (2008). Mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação "estrito senso" da Universidade de Santa Cruz do Sul - UNISC.

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